Convenio 95 de la OIT. Influencia en la legislación y Jurisprudencia

El convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo. Su influencia en la legislación y la jurisprudencia argentina desde la década del 90 al presente

Sumario: I. Palabras preliminares.— II. Sobre el convenio 95.— III. La ley 24.700. Antecedentes relevantes.— IV. Intervención de los órganos competentes de la OIT.— V. El Estado argentino recepta las observaciones de la OIT.— VI. El fallo "Pérez c. Disco". Efectos.— VII. La opinión de la CS y su influencia en fallos laborales.— VIII. Conclusiones.
I. Palabras preliminares
El objeto del presente trabajo es analizar en qué medida el convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y las recomendaciones de ésta ejercen su influencia en la legislación y la jurisprudencia argentinas (específicamente en la Corte Suprema de Justicia de la Nación —CS— y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo —CNAT—) en lo atinente a ciertas remuneraciones y su dudoso encuadre como "Beneficios sociales".
II. Sobre el convenio 95
En primer lugar, cabe señalar que el "Convenio sobre la protección del salario", del año 1949 (nro. 95, con entrada en vigor: 24 septiembre 1952, denominado en adelante COIT95 o "el Convenio" en forma indistinta) resulta una herramienta indispensable a la hora de definir "qué es salario".
Así, en su art. 1º, el Convenio establece: "A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".
Este instrumento reviste importancia fundamental, ya que como enseñase Jorge Rodríguez Mancini: "la función principal de la remuneración es la de constituir la contraprestación de quien recibe la prestación laboral y con ella retribuye sinalagmáticamente a esta última" (1). También, en una posición quizás más extrema, se ha dicho que "el derecho del trabajo, en su totalidad, está constituido en torno a la cuestión del Salario" (2).
No obstante lo expuesto, durante la década del 90, en Argentina se incorporaron a la legislación vigente diversas normas "paliativas" de la situación de grave crisis económica existentes en aquel momento y una de las mismas (eje subyacente del presente texto) fue la ley 24.700.
III. La ley 24.700. Antecedentes relevantes
Ésta, sancionada el 25 de septiembre de 1996, incorporó a la ley 20.744 el art. 103 bis ("Se denominan beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dineradas, no acumulables ni substituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo"), modificó el art. 105 de la misma ley y agregó el art. 223 bis ("Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabado, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las leyes 23.660 y 23.661"). Pero se puede rastrear el origen normativo de la ley 24.700 en su art. 6º donde disponía la derogación de los decs. 773/1996, 848/1996 y 849/1996. A su vez, el dec. 773/1996 derogaba el dec. 1477/1989 (suscripto por el entonces presidente C.S. Menem), que había incorporado los vales alimentarios o tickets, a la LCT (3).
En el año 1996 acuciantes necesidades de financiamiento obligaban a que estos "Beneficios" tributaran conforme su naturaleza salarial, pero sin reconocérsele el carácter remuneratorio de los mismos. Puede imputarse la concepción político-jurídica de los mismos como generada por las políticas de flexibilización laboral, las crisis económicas externas y los tempranos síntomas del colapso del esquema de la "Convertibilidad" vigente por aquellos años (4).
IV. Intervención de los órganos competentes de la OIT
Ante esta situación, la OIT, a través de sus órganos competentes, no cesó de señalar al Estado Argentino las falencias sustantivas de la legislación individualizada supra. Como muestra de ello, tal como puntualizara la CS en el consid. 8 del fallo "Pérez c. Disco" (5), "... es oportuno hacer cita de las observaciones dirigidas a la República por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, vale decir, el órgano instituido por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926), destinado a ejercer el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI). En efecto, a propósito del Convenio 95 (6) dicha Comisión, con expresa referencia al art. 103 bis, le recordó a la Argentina el párr. 64 del `Estudio general sobre protección del salario´, de 2003, en cuanto a que el art. 11 del citado convenio, si bien no tiene el propósito de elaborar un 'modelo vinculante' de definición del término 'salario', sí tiene como objeto "garantizar que las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo, serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional, respecto de las cuestiones que tratan los arts. 3º a 15 del Convenio". Acotando que, "[c]omo lo demuestra la experiencia reciente, en particular con respecto a las políticas de 'desalarización', practicadas en algunos países, las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos". Por el contrario "es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe" (Conferencia Internacional del Trabajo, 970 reunión, 2008. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (arts. 19, 22 y 35 de la Constitución). Tercer punto del orden del día: Informaciones y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones Informe III (Parte 1A) Informe general y observaciones referidas a ciertos países, 2008, p. 595). Cuadra subrayar que esta observación, en sustancia, no hizo más que reiterar lo sostenido por la comisión en 1998 ("Observación individual sobre el Convenio 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 1998"), 1999 ("Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 1999"), 2000 ("Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 2000"), 2002 ("Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 2002") y 2003 ("Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 2003")".
 "Más todavía; con todo ello, el órgano internacional, en rigor, persistía o daba seguimiento a las censuras que había dirigido, en 1995, a los beneficios no remuneratorios de los decs. 1477 y 1478 de 1989, y 333 de 1993, 'destinados a mejorar la alimentación del trabajador y de su familia', al concluir en "la existencia de un vínculo entre los beneficios dirigidos a mejorar la alimentación del trabajador y de su familia, y el trabajo realizado o el servicio prestado, en virtud de un contrato de trabajo. Estos 'beneficios' —añadió— cualquiera sea el nombre que se le pueda dar (primas, prestaciones complementarias, etc.), son elementos de la remuneración en el sentido del art. 1º del Convenio..." (7).
V. El Estado argentino recepta las observaciones de la OIT
El gobierno argentino en atención a las observaciones mencionadas en los párrafos precedentes (y con el cambio sustancial en la coyuntura económica nacional e internacional) promoverá el dictado de la ley 26.341 —sancionada a fines de diciembre de 2007—, la cual derogó los incs. b) y c) del art. 103 bis de la ley 20.744 y el art. 4º de la ley 24.700 además de restablecer el carácter remuneratorio de las prestaciones comprendidas en los incisos derogados del art. 103 bis de la ley 20.744.
VI. El fallo "Pérez c. Disco". Efectos
A pesar de la reforma legislativa contextualizada, había numerosos casos en Tribunales que requerían resolución; más todavía cuando la propia CS "...ha admitido la virtualidad de dictar pronunciamiento en circunstancias en que el cambio del marco fáctico o jurídico determina la ausencia de utilidad del fallo hacia el futuro, siempre que subsista el interés de las partes por los efectos jurídicos producidos durante el lapso anterior a esa variación (...) tal es lo que acontece en el sub lite, ya que el recurrente mantiene interés en la definición legal de su situación en razón de que, durante todo el período por el que formula el reclamo indemnizatorio, su derecho se encontraba regido por el inc. c) del art. 103 de la ley 20.744 actualmente derogado" (8) .
Así, en la ocasión en que el actor Pérez reclamaba incluir dentro de la base de cálculo los vales alimentarios que regular y mensualmente le entregaba su empleadora, y a instancias de éste, el Superior Tribunal pudo expedirse declarando la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c) de la Ley de Contrato de Trabajo (según ley 24.700), fundado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y los Instrumentos internacionales de jerarquía constitucional, y —entre otros motivos— en "...la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. Y si bien esto último, a su vez, puede entenderse inmerso, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general, es notorio que los avances internacionales en el terreno laboral, principalmente provenientes del ámbito de la OIT, resultaron —tanto en la faz sustancial de los derechos cuanto en la creación de regímenes internacionales de control— pioneros y modelos para el aludido desarrollo general de los derechos de la persona en el plano universal (v. esp. el cap. II del citado Tratado de Versalles de 1919)" (consid. 4, voto mayoritario).
Reafirmando esta postura, en el consid. 5º del voto mayoritario se entendió que "...Llamar a dichos vales, en el caso, beneficios sociales´, `prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas´; mutar al trabajador en beneficiario y al empleador en beneficiador; suplantar como causa del crédito o ganancia al contrato de empleo por un acto del empleador ajeno a este último; introducir en un nexo oneroso para ambos celebrantes una suerte de prestación gratuita por parte de una de éstas, el empleador, traduce una calificación que, por repetir los términos de un precedente que guarda con el sub discussio un estrecho grado de vinculación, resulta `poco afortunada, carente de contenido, y un evidente contrasentido´ (`Piccirilli c. Estado Nacional´, Fallos 312:296,300; asimismo: Fallos 323:1866, 1872)".
VII. La opinión de la CS y su influencia en fallos laborales
La secuencia lógica "Convenio", "Ley 24.700", "Ley 26.341", "Pérez c. Disco (9)" culminó (al menos, al momento de redactar estas líneas) con la recepción jurisprudencial por parte de distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) de la postura allí expuesta:
Como últimos ejemplos, se pueden reseñar:
A) "De acuerdo a la línea argumental elaborada por la CSJN en los casos `Mill de Pereyra´ y `Banco Comercial de Finanzas´ corresponde concluir que las sumas que han sido otorgadas a los trabajadores respetando una pauta de normalidad y habitualidad, como consecuencia de su desempeño laboral, integran su remuneración. De lo contrario se generaría la consecuente responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de lo dispuesto por el art. 1º del Convenio 95 OIT, ratificado por nuestro país. En consecuencia, dado que no se verifica en el caso ningún elemento que permita tener por demostrado que el pago de las sumas acordadas no obedeció a una contraprestación a cambio de la labor de la trabajadora, no cabe sino confirmar la sentencia atacada también en este punto, toda vez que los acuerdos emergentes del CCT 130/1975 que contienen los mentados conceptos `no remunerativos´, resultan ineficaces, por lo cual aquellos deben ser incluidos en el concepto de remuneración" (del caso: "Pentito, Karina V. c. Job Technology SA s/ despido", Sent. del 10/04/2017; CNAT Sala IX).
B) "Respecto del reclamo basado en los llamados tickets canasta o vales alimentarios a que alude el art. 103 bis, in.o c) de la LCT, más allá de la vigencia de la ley 26.341 y el dec. 198/2008, debe tenerse en cuenta la doctrina sentada por la CS en la causa "Pérez, Aníbal c. Disco SA" (Fallos 342:2043) en virtud de la cual, cabe declarar la inconstitucionalidad de aquélla normativa al considerar, en lo sustancial, que su directiva vulnera el contenido el Convenio 95 de la OIT, ratificado por nuestro país (1956). Por ello, corresponde disponer la inclusión del 100% del concepto examinado en la base a computar para el cálculo de la indemnización prevista en el art. 248 de la LCT, con más su incidencia en la liquidación del sueldo anual complementario (SAC) y las vacaciones proporcionales" (Del caso: "Casseignau, Mirta M. c. Aerolíneas Argentinas SA s/ diferencias de salarios"; Sent. del 05/02/2014, CNAT Sala VIII).
C) "En el caso, la demandada se agravia en cuanto la magistrada asignó carácter remuneratorio a los $300 pactados en el CCT. como `suma no remunerativa´. Salvo fundadas excepciones, no es posible admitir que por medio de un acuerdo colectivo se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo, ya que de adoptarse esa tesitura se vulnerarían las disposiciones del art. 103 LCT y el convenio OIT 95" (Del caso: "Tévez, Víctor E. c. Transporte Sur Nor CISA s/ despido"; Sent. del 16/02/2017, CNAT, Sala IX).
D) "La reducción en el salario de la trabajadora (30% que constituyó una rebaja salarial en orden a U$S 360 mensuales) sin que aquella haya obtenido compensación de algún modo en la ejecución del contrato de trabajo, resultó improcedente en tanto colisiona con normas de protección laboral. Ello por cuanto la demandada no acreditó ninguno de los hechos invocados para justificar su decisión. No acreditó que el abandono del sistema de convertibilidad de nuestro país tuviera incidencia en sus ingresos y en la partida presupuestaria asignada para el pago de salarios (máxime cuando reconoce que dichos importes provenían de su país de origen, la República Oriental del Uruguay) y, además, que dicha reducción salarial implicaba solamente un cambio nominal del salario en cuanto la actora conservaba el mismo poder adquisitivo (arts. 377 y 386 del Cód. Procesal). Es que, contrariamente a la argumentación de la quejosa, el derecho al cobro íntegro de las remuneraciones se encuentra expresamente protegido por el Convenio sobre Protección del Salario de la OIT 95 (ratificado por dec.-ley 11.594/1956), aplicable a todas las personas a quienes se pague o deba pagarse un salario (art. 2º ap. 1). Siendo fuente del contrato de trabajo la voluntad de las partes (art. 1º LCT), sus cláusulas no pueden ser modificadas en forma unilateral en detrimento del trabajador. Incluso toda convención al respecto resulta nula (art. 12, LCT), máxime si no existe contraprestación alguna de parte del empleador. Desde tal perspectiva, considerando que la demandada no acreditó ninguno de los hechos invocados como justificativos de su decisión y que se trató de una novación objetiva del contrato de trabajo, sin que la trabajadora obtuviera beneficio alguno que compensara dicha reducción salarial, las diferencias salariales reclamadas son procedentes" (Del caso: "Naviliat, Iris A. c. Embajada del Uruguay en la República Argentina s/ diferencias de salarios"; Sent. del 19/05/2015, CNAT Sala VIII).
E) También se decidió otorgarle carácter remunerativo a:
- El rubro "adicional por servicio de inspección migratoria" (En "Tejada, Emelina Del Valle y otros c. Estado Nacional Dirección Nacional de Migraciones s/ diferencias de salarios", Sent. del 31/05/2016, CNAT Sala VIII; y en "Parma, Ludmila E. y otros c. Estado Nacional — Dirección Nacional de Migraciones s/ diferencias de salarios", Sent. del 30/09/15, CNAT Sala VI).
- El rubro "gastos por uso de vehículo y telefonía celular" (En "Durán, Diego H. c. Securitas Argentina SA s/ diferencias de salarios", Sent. del 11/11/2015, CNAT Sala VI.
- El rubro "medicina prepaga" y los "gastos de representación" en la medida que son abonados sin rendición de cuentas, "gastos de movilidad del automóvil", "telefonía celular", "seguro de retiro" (Del caso "Lucifora, Miguel O. c. Aerolíneas Argentinas SA s/ despido"; Sent. del 21/10/2014, CNAT Sala VI; Sobre el rubro "Medicina prepaga" también véase "Martínez, María Marcela c. Adecco Argentina SA" Sent. del 31/03/2014, CNAT Sala V.
- No es posible aceptar que por medio de un acuerdo colectivo se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo prestado por ellos (Del Caso "Cantero, Gustavo G. c. Telecom Argentina SA s/ despido"; Sent. del 30/09/2014; CNAT Sala I; Similar, pero con alusión al principio de progresividad, en el caso "Borjas, Jorge E. y otros c. Telecom Argenrina SA s/ diferencias de salarios" Sent. del 22/08/2014, CNAT Sala III; Idéntica postura se verá en "Escufa, Hugo C. y otros c. Jumbo Retail Argentina SA s/ diferencias de salarios", Sent. del 28/02/2014, CNAT Sala II.
- Rubros como "uso del automóvil, cochera y celular" integran la remuneración, según el caso "Maidana, Juan Carlos c. Banco Central de la República Argentina s/ diferencias de salarios"; Sent. del 19/08/2010, CNAT, Sala VII.
- El rubro "Pasajes" ha recibido carácter remuneratorio en el caso "Martínez Desanzo, María José c. American Airlines Inc. s/ despido", Sent. del 17/09/2012, CNAT Sala VII.
VIII. Conclusiones
Como conclusión, puede señalarse la importancia del texto COIT, de la interpretación que del mismo hicieron los órganos competentes y el fuerte poder convictivo que dichos documentos ejercieron en aquellos años para coadyuvar a la modificación legislativa y su recepción jurisprudencial.
Quizás el mejor ejemplo de la importancia de las normas internacionales sea el hecho de que sus disposiciones inspiraron, no sólo un cambio legislativo, sino que permearon en la Justicia ordinaria para jerarquizar los derechos de los trabajadores; asimismo, fue tal la influencia que tuvo la interpretación del Comité que forzó incluso la modificación legislativa antes de que el máximo Tribunal tachase de inconstitucional la normativa interna.
 (1) RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, en "Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada", Director J. R. M., Ed. Thomson Reuters - La Ley, 2014, 2ª ed., t. III, p. 163.
 (2) CAEN, Lyon G., "Traité de Droit du travail", G. H. Camerlynk (dir.), Dalloz, París, 1967, p. 1. Referenciado por J. RODRÍGUEZ MANCINI en ob. cit., p. 155.
 (3) Cabe mencionar en esta instancia que el dec. 773/1996 reconoció que el dec. 1477/1989 "...fue ideado ante la necesidad de encontrar paliativos a la acuciante situación socio-económica que imperaba en el país al momento de su creación, justificándose la recepción legislativa de este Instituto como un auxilio económico en la emergencia, destinado especialmente, a aquellos trabajadores con menores ingresos".
 (4) Temas que, dada su extensión y profundidad, no pueden ser sino meramente mencionados en el presente trabajo.
 (5) El fallo "Pérez c. Disco" será comentado infra.
 (6) RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (ob. cit., p. 198) escribió que "...se ha interpretado que los efectos del Convenio 95 no alcanzan a prohibir este tipo de estipulaciones o decisiones legislativas internas, limitando los alcances de la norma internacional específicamente a la protección del salario, entendido esto como aquellas normas relativas a la inembargabilidad, o a la prohibición de retenciones o compensaciones, o la obligación de pago en dinero y limitación de pagos en especie, etc., temas que nuestra ley incluye de manera detallada".
 (7) El criterio restrictivo para la lectura del convenio sobre los alcances del concepto estampado en el art. 1º de ese documento internacional no coincide con el expresado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo según el cual "...se desprende que existe un nexo entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias y el trabajo realizado o los servicios prestados de conformidad con un contrato de trabajo. Estos `beneficios´, cualquiera sea la denominación que se les dé (bonos, beneficios suplementarios, etc.) constituyen componentes de la remuneración en el sentido que a este término se da en el art. 1º del Convenio 95" (Según Informe II, Parte 4A OIT, Ginebra 1996, p. 192, conforme sent. 21/10/1999, CTrab. Córdoba, sala 9 unipersonal, "Barrera, Gustavo c. Gatic SA" en LLC, 2000-1179 con nota de Walter CARNOTTA) Referido por J. R. M., ob. cit., p. 199.
 (8) Consids. 5º y 6º del voto de los Dres. Highton de Nolasco, Fayt y Argibay, en el caso "Pérez, Aníbal R. c. Disco SA. Recurso de hecho deducido por la Actora". P1911 XLII.
 (9) El voto de los Dres. Maqueda y Zaffaroni en "Díaz, Paulo V. c. Cervecería y Maltería Quilmes SA" (S.C.D.485, XLIV. DT Agosto 2013, 1873) enseño que "...La desestimación de la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c de la LCT propiciada por el a quo, al entender que la ratificación del Convenio 95 de la OIT sobre la protección del salario (1949), en el cual el trabajador apoyó su pretensión, no incorporó su texto al derecho interno incurre en dos errores graves: por un lado, condicionó la efectividad interna de los derechos y libertades allí enunciados a mayores recaudos que los que puede exigir el régimen del Estado ratificante, y, por el otro, soslayó el hecho de que cuando la Nación ratifica un tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contempla". Jorge RODRÍGUEZ MANCINI, ob. cit. p. 221.