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updated 8:55 PM UTC, Oct 19, 2020

La Inspección del Trabajo en el Contexto Internacional

I.    INTRODUCCIÓN
La inspección es fundamental para lograr la eficacia de las normas laborales. La realidad nos muestra situaciones lacerantes, pues evidenciamos que un gran porcentaje de la población se encuentra trabajando en condiciones inadecuadas y eso conlleva y produce una serie de vulneraciones a los diferentes derechos laborales fundamentales y de seguridad y salud en el trabajo (SST); se puede ver muchos trabajadores pidiendo se verifique determinadas situaciones de vulneración a sus derechos, en nuestros diferentes países. En este escenario la inspección debe desarrollar un rol que permita lograr más trabajo digno y decente, en concordancia con lo establecido por la Organización Internacional del Trabajo, asimismo la inspección en nuestros países debe articularse en función de lo establecido en el Convenio 81 OIT.
La inspección del trabajo en el contexto internacional está relacionada con la Organización Internacional del Trabajo (OIT), institución que se fundó con el ideal de lograr justicia social, mediante el diálogo y el tripartismo, naturaleza de su estructura y expresión de democracia, es muy importante para la garantía de cumplimiento de los derechos laborales mediante su objetivo de trabajo decente y mediante la aplicación de la legislación internacional laboral en especial de los convenios fundamentales, de gobernanza y técnicos, aprobados y en muchos casos ratificados por los diferentes países, así como también las recomendaciones, protocolos y declaraciones, los cuales debemos tener en consideración y conocerlos con amplitud, máxime en un escenario cambiante de retos y desafíos como el que atravesamos, que permitan una adecuada gestión del empleo, logrando trabajo digno, en nuestro país y en el mundo.

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del autor:
Abogado, Doctorando en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos-UNMSM¸ Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social - Pontificia Universidad Católica del Perú- PUCP; Posgrado en la OIT Turín Italia en Trabajo Decente y futuro del trabajo. Docente Universitario de Legislación Laboral de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos-UNMSM. Supervisor Inspector de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral-SUNAFIL Perú. CPC-UNAC. Integrante del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-ILTRAS; Integrante de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Dr. Guillermo Cabanellas- AIJDTSSGC. Integrante de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Dr. Guillermo Cabanellas- AIDTSS. Miembro del Comité Científico de la Revista Reveu Europenne Du Droit Social de Rumania Europa. Integrante de la Comunidad para la Investigación y el Estudio Laboral y Ocupacional-CIELO, Comité Ejecutivo. Curso Internacional de Estudios Avanzados en Derecho Social Universidad de Salamanca España USAL. Participante del Curso de Responsabilidad social y medioambiental y competitividad empresarial en la Escuela Complutense Latinoamericana de la Universidad Complutense de Madrid-UCM. Expositor en el Congreso Mundial de SST Singapur 2017. Autor de publicaciones en materia laboral.

 
 
 
 
 
 
 
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Segunda Aproximación al Impacto del Covid 19 en el Proceso Laboral

El conocimiento es siempre una cierta relación estratégica en la que el hombre está situado. (Michel Foucault: La verdad y las formas jurídicas)
La crisis que desató el COVID 19, tiene la capacidad de fomentar la producción de conocimiento. Aunque éste sea frágil e inestable.
Tratamos de aunar teoría y práctica, porque no hay acción política, decisión gubernamental o política pública que no se sostenga en algún saber técnico, científico o académico. Pensar es hacer. En tiempos de excepción y urgencia es cuando más se nos impone reflexionar, pues justamente a partir de estas meditaciones, podremos tomar las mejores decisiones para nuestra práctica concreta.
Esta segunda aproximación, propone reflexionar entre la tensión que se produce entre elementos que integran la noción de debido proceso -o proceso justo- con el derecho a la salud.
Debemos pensar cómo se vinculan y entrelazan: el acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva, los principios de constitucionalidad, convencionalidad, legalidad, igualdad y no discriminación, instrumentalidad de las formas procesales, plazo razonable y seguridad jurídica: con el derecho a la vida, a la salud, el principio de indemnidad de los trabajadores judiciales, atento a la obligación de prevención y seguridad que pesa sobre el empleador.
Esquemáticamente podríamos decir que el proceso laboral tiene como objetivos: un fin privado (individual), uno público y el fin social.
El interés individual consiste en obtener, mediante el proceso, el reconocimiento de un derecho o situación jurídica mediante una sentencia favorable; el fin público está dado por el interés que asume el Estado en la realización del Derecho.
El interés del justiciable se traduce en lograr que, a través de un proceso donde se garanticen: el acceso a la justicia, la igualdad entre contendientes –desiguales- la constitucionalidad, convencionalidad y legalidad de lo actuado, una sentencia que le sea favorable, en un plazo razonable, y con probabilidades concretas de ejecutarla.
El interés supraindividual del Estado se refleja en el trámite de un proceso regular –o justo-, tenga como fin una sentencia que conforme a la constitución, los Tratados Internacionales de DDHH y la ley sea dictada por el Estado.
Finalmente, cabe considerar los fines sociales, que se concretan en torno al interés que tiene la comunidad en el proceso y su resultado. Ese fin social es que mediante el respeto a la Constitución, Los Tratados Internacionales de DDHH y la ley: el proceso termine con una decisión justa y en plazo razonable, que garantice la paz social.
Se impone que distingamos entre el objeto del proceso y el proceso como instrumento idóneo para alcanzar la efectiva y real tutela, por parte del Estado, de los intereses litigiosos.
Dado el carácter público del proceso, su trámite y desarrollo no pertenecen a los litigantes sino al Estado, que se sirve del proceso como instrumento para garantizar la efectividad de la función jurisdiccional.
Además las garantías procesales: tienen rango constitucional y convencional, en un país integrado al Sistema Interamericano de DDHH. Con ello el futuro legislador no debe desconocer o violar tales garantías; y se hacen operativos los fines sociales del proceso.
El conflicto entre capital y trabajo, se dirime a través del proceso laboral, pero  desborda la mera resolución del problema suscitado entre las partes en aras de la pacificación social. Por cuanto si bien esta finalidad social, no excluye al primero, creemos que debe darse gran valor al modo de componerse la litis y la calidad justa y oportuna de la sentencia; cuyo criterio de validez constitucional y convencional descansa en la fundamentación del fallo: la correcta, justa y objetiva aplicación de la Constitución, de los Tratados Internacionales de DDHH y el derecho de fondo a las circunstancias comprobadas de la causa.
Corresponde, y ésta es una de las tensiones a que nos referíamos, sin perjuicio de la excepcionalidad del momento, el cumplimiento de los trámites legales, en forma ordenada, eficiente y satisfaciéndose plenamente los principios que rigen el debido proceso, a fin de que se cumplan los objetivos del mismo.
En artículo anterior señalamos que la CorteIDH, recomendó a los Estados que las medidas que éstos adopten “para abordar y contener esta situación que concierne a la vida y salud pública, se efectúe en el marco del Estado de Derecho, con el pleno respeto a los instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos y los estándares desarrollados en la jurisprudencia de este Tribunal” 1.
El Estado Constitucional de Derecho, no puede avalar, que en el ámbito del juicio laboral se violen los principios liminares que rigen todo proceso; ni tampoco debe mostrarse impasible por el resultado del mismo, pues no basta que se llegue a remediar el diferendo, sino que la solución debe ser acorde a la Constitución, Tratados Internacionales de DDHH y la ley, además dictada en tiempo oportuno y de manera justa.
Un problema, está en los arts 34 y 41 de la Ley 3540, que disponen que demanda y contestación deben hacerse por escrito.
En los incs c) y d) de los arts citados, se ordena que debe ofrecerse la prueba confesional y acompañarse los documentos que las partes tuviesen en su poder.
Por lo que, de mantenerse el aislamiento social obligatorio y preventivo, mientras no se implemente el expte electrónico, existe nueva tensión, esta vez  entre la garantía de acceso a la justicia y el derecho a la salud de los trabajadores judiciales.
Ya lo anticipó Kelsen: El problema aparece cuando se plantean intereses en conflicto. Y solamente donde existen esos conflictos se manifiesta la justicia como problema. De no haber intereses en conflicto, no hay tampoco necesidad de justicia 2.
Como señalamos esta tensión no es fácil de resolver, se problematiza la interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos.
Zaffaroni propone una pauta cuando dice: “Una situación de emergencia es siempre ocasión para toda clase de racionalizaciones de múltiples violaciones de derechos humanos. Es necesario equilibrar lo que hace al derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la preservación del trabajo, a la igualdad y a la intimidad de las personas, teniendo cuidado de que no se aproveche ese difícil equilibrio para filtrar pretextos para legitimar intereses sectoriales y mezquinos… (y que) Se trata siempre de un juicio de racionalidad en función de proporcionalidad, entre el ‘bien’ que se obtiene y el que se sacrifica. Los totalitarismos sobredimensionan el que se obtiene y subestiman el que se sacrifica” 3.
Los valores, principios y criterios, aplicables al juicio de racionalidad, también deben tener en cuenta la imparcialidad, equidad, transparencia, no discriminación,  solidaridad y universalidad.
En nuestra primera aproximación, transcribimos la parte pertinente de la Declaración de la CorteIDH, que dá la pauta esencial a las autoridades estatales: “…especial énfasis adquiere garantizar de manera oportuna y apropiada los derechos a la vida y a la salud de todas las personas bajo la jurisdicción del Estado sin discriminación alguna…”.
“El derecho a la salud debe garantizarse respetando la dignidad humana y observando los principios fundamentales de la bioética…”.
“Se debe velar porque… se respeten los derechos laborales de todos los trabajadores y trabajadoras” 4.  
La nota técnica de la OIT, oficina Argentina, elaborada por especialistas, señala que: “una respuesta integral ante la crisis provocada por la pandemia del COVID-19 debe incluir medidas que actúen sobre: …1. Protección de los trabajadores en el lugar del trabajo… (para) garantizar la protección de los trabajadores se incluyen todas aquellas medidas que permiten a los trabajadores continuar con su actividad reduciendo al máximo el riesgo para su salud… se recomienda: Reforzar la seguridad y salud en el trabajo (SST) a través de, …medidas de distanciamiento social, equipos de protección adecuados (en especial para trabajadores en contacto con otras personas), procedimientos de higiene y no discriminación,…El Convenio de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm. 155) detalla los derechos y responsabilidades de empleadores y trabajadores para reducir al mínimo los riesgos profesionales. Promoción de modalidades flexibles como el trabajo remoto y/o la reducción de la jornada laboral sin afectar la remuneración” 5.
Concuerda la AAL cuando: “…demanda la adopción de protocolos de trabajo… indispensables para reiniciar algunas de actividades suspendidas y cuyo desarrollo de ningún modo significa romper las medidas generales del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio que todos entendemos necesarias en la contención del Covid-19.
…nos obligan,…a repensar en alternativas que permitan la ejecución de actos procesales que no requieren la concurrencia de la partes a los tribunales.
Juzgamos primordial resguardar la actividad de las trabajadoras y los trabajadores del Poder Judicial y su integridad psicofísica, y descontamos que las herramientas digitales con las que se cuentan no están en condiciones de aplicarse, masivamente y de inmediato, en forma remota” 6.
Para el fuero laboral, en Corrientes, el Sistema SIGIAX JURIX, significó un  gran aporte tecnológico, pero no es un expte electrónico.
La modificación del sistema escriturario, debe hacerse por ley. Mientras tanto, no se pueden presentar demandas?
El trámite de una demanda en formato digital, podría garantizar el acceso a la justicia, pero vulnera la ley.
Si se corre traslado de aquella mediante correo electrónico, puede el demandado negarse a contestar alegando vulneración del art 34?.
Si contesta, ¿cómo se materializa la causa, en el Juzgado, para continuar con su trámite?.
Corresponde que el Juez, tramite un proceso laboral violando el texto de las normas citadas?
Por vía de hipótesis, si el accionado se aviene a responder del mismo modo que se confeccionó la demanda, ante la conformidad de las partes, el Juzgado puede ordenar correr traslado del responde al domicilio electrónico del actor.
Si la contestación tiene una excepción, debe correrse traslado al demandante, y una vez evacuada por éste, el Tribunal debería resolver. El decisorio se impactaría en el sistema IURIX. En caso de rechazo de la defensa previa, el Juzgador podría fijar audiencia de trámite, ordenando la notificación de aquella en los domicilios electrónicos.
Reiteramos que la hipótesis propuesta, requiere del acuerdo de las partes, pues nada de lo expuesto tiene sustento legal.
Prestada la conformidad, la audiencia de trámite podría realizarse de manera virtual, sacrificando, es cierto la inmediación. Y en caso de llegarse a un acuerdo, la audiencia video filmada, más un documento que el Juez impacte en IURIX, podría operar como sentencia homologatoria.
En defecto de conciliación, siguiendo con la audiencia virtual, el órgano Jurisdiccional debería buscarse el modo de exhibir al actor la documental que se le atribuye. También debe recibir las confesionales, en caso que se hayan presentado las posiciones con los escritos de demanda y contestación, o remitido por correo electrónico al Juzgado en el plazo fijado por la ley.  
Abierta la causa a pruebas, se podría ofrecerlas in voce. Con el debido traslado a cada parte, para que pueda manifestar conformidad u oposición.
Estimamos que con la aplicación de las TIC, podría intentarse que la audiencia de exhibición de libros –art 52 LCT- y las testimoniales se realicen de manera virtual. La pruebas informativa –en caso que se hallen funcionando dependencias ajenas al Poder Judicial- es relativamente más sencilla.  
En cuanto a las TIC, se impone su rápida implementación legal, en cuanto resultan, en este momento, indispensables para la tarea de decir el derecho. “Para decir cuál es el Derecho, hay que beneficiarse de otras ramas del conocimiento humano, pues, al contrario de lo que arrogantemente creían los positivistas, el Derecho no es autosuficiente y el jurista tiene mucho que aprender con otras áreas del conocimiento humano” 7.
La clausura de período probatoria y puesta de los autos para alegar, se documentaría impactando el decisorio en IURIX.   
Presentados los alegatos –vía correo electrónico- se llamarán los autos para sentencia.
Dictada ésta, se podría notificar virtualmente –adjuntando copia de la sentencia- al domicilio electrónico denunciado por las partes.
Quiénes podrán recurrir también de manera virtual –similar al implementado por Ac 12/2020 de la CSJN-.
No parece ocioso reiterar, que estamos trabajando con una ficción, dimos por supuesto que la competencia y jurisdicción del Juzgado laboral  están fijados por una norma que las instituye, organiza y gobierna.
Es que para una correcta administración de justicia: “Las potestades de un órgano jurisdiccional derivan, necesariamente, de la norma que lo instituye, organiza y gobierna. Esta vinculación entre norma jurídica, por una parte, y jurisdicción, por la otra -expresión, en el orden jurisdiccional, del principio de legalidad-, constituye una preciosa garantía para los justiciables y un dato natural y necesario del Estado de Derecho. Sería inadmisible y extraordinariamente peligroso para las personas que un órgano jurisdiccional pretendiese “construir”, a partir de su voluntad, la competencia que le parezca pertinente. Este “voluntarismo creador de jurisdicción” pondría en riesgo el conjunto de los derechos y las libertades de las personas y constituiría una forma de tiranía no menos lesiva que la ejercida por otros órganos del poder público. Es posible que resulte aconsejable, conforme a la evolución de los hechos o del derecho, extender el ámbito jurisdiccional de un órgano de esta naturaleza, a fin de que concurra mejor a la satisfacción de necesidades sociales. Pero esa extensión debe operar a partir de la reforma normativa y no apenas de la decisión voluntariosa -y en esencia arbitraria- del órgano jurisdiccional” 8.
Y aquí, vemos, no se trata de una mera formalidad, sino llegar a un decisorio justo y que sea válido conforme la Constitución, los Tratados Internacionales y la ley.
Pues en cada sentencia del Órgano Jurisdiccional: “No sólo se trata de hacer justicia, sino de evitar, en la medida de lo posible, consecuencias indeseadas ajenas al fondo de la sentencia y a su alcance jurídico” 9.
En este momento crucial,  es evidente que “la pandemia no se agota en la biología o en clínica,  …que trasciende todo esto, porque hace social algo que en su base, en su origen, tiene una fundamentación atómica, molecular, química. …El fenómeno de la pandemia es también un hecho político” 10.
Como tal La OIT ha propuesto reaccionar a la pandemia del COVID-19 con una respuesta política integrada basada en cuatro pilares: ayudar a la economía y el empleo; ayudar a las empresas, a los puestos de trabajo y los ingresos; proteger a quienes trabajan durante el confinamiento, y cuando la economía vuelva a ponerse en marcha; recurrir al diálogo social 11.
Más que nunca resuena el dictum de Cancado Trindade: “Todos están sometidos al Derecho, en una sociedad democrática en el sentido de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tanto los gobernados como los gobernantes” 12.
Claro que este sometimiento al Derecho, implica distintas responsablidades,  impone a los segundos, el deber de hallar la respuesta a los problemas sociales, e implementarlos con justicia y equidad, respetando la Constitución y la ley, asegurando la protección de los derechos fundamentales de los primeros.
Porque aunque se hable de gobernados, los Derechos Humanos que se tutelan, son los de cada persona. Y si ponemos vida y salud en el centro, es fácil concluir que, “Cada persona, como ser moral (homo noumenon), sujeto de razón práctica, es un fin en sí misma, no pudiendo jamás ser tratada como un medio para los fines de otros” 13.
Héctor Hugo Boleso
Corrientes, 27.04.2020
1. CorteIDH, Declaración 1/20, del 09.04.2020, COVID-19 Y DERECHOS HUMANOS: LOS PROBLEMAS Y DESAFÍOS DEBEN SER ABORDADOS CON PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS Y RESPETANDO LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES, http://www.corteidh.or.cr/tablas/alerta/comunicado/declaracion_1_20_ESP.pdf
2. Kelsen Hans: Qué es la justicia?, file:///C:/Users/HUGO/Documents/KELSEN/QUE%20%20ES%20LA%20JUSTICIA%20II.pdf.
3. Zaffaroni Eugenio Raúl: En cada emergencia debemos estar atentos a los excesos, https://www.pagina12.com.ar/260633-raul-zaffaroni-en-cada-emergencia-debemos-estar-atentos-a-lo.
4. CorteIDH, DECLARACIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 1/20, 9 DE ABRIL DE 2020. COVID-19 Y DERECHOS HUMANOS: LOS PROBLEMAS Y DESAFÍOS DEBEN SER ABORDADOS CON PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS Y RESPETANDO LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES, http://www.corteidh.or.cr/tablas/alerta/comunicado/declaracion_1_20_ESP.pdf
5. Nota Técnica. El COVID-19 y el mundo del trabajo en Argentina: impacto y respuestas de política, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---ilo-buenos_aires/documents/publication/wcms_740742.pdf.
6. Un retorno administrado a la actividad judicial,  http://www.aal.org.ar/2020/04/21/un-retorno-administrado-a-la-actividad-judicial/.
7. CorteIDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, S2-08-2008,  Voto Razonado de Cancado Trindade, Considerando 30, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_181_esp.pdf.
8. CorteIDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, S del 25-11-2006, Voto razonado de García Ramírez,  Consid 15, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_160_esp.pdf.
9. CorteIDH,  Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, S del 2-08-2008, Voto razonado de García Ramírez,  Consid 4, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_181_esp.pdf.
10. Naomar Almeida Filho: Una pandemia desafía la manera en que las sociedades se organizan, https://www.pagina12.com.ar/260726-naomar-almeida-filho-una-pandemia-desafia-la-manera-en-que-l.
11. La acción mundial para superar la crisis del COVID-19 es crucial para prevenir una catástrofe laboral, dice la OIT a los ministros del G20 https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_742574/lang--es/index.htm.
12. CorteIDH,  Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, S del 2-08-2008, Voto razonado de Cancado Trindade, Consid 14, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_181_esp.pdf.
13. CorteIDH,  Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, S del 2-08-2008, Voto razonado de Cancado Trindade, Consid 54, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_181_esp.pdf.

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Convenio 95 de la OIT. Influencia en la legislación y Jurisprudencia

El convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo. Su influencia en la legislación y la jurisprudencia argentina desde la década del 90 al presente

Sumario: I. Palabras preliminares.— II. Sobre el convenio 95.— III. La ley 24.700. Antecedentes relevantes.— IV. Intervención de los órganos competentes de la OIT.— V. El Estado argentino recepta las observaciones de la OIT.— VI. El fallo "Pérez c. Disco". Efectos.— VII. La opinión de la CS y su influencia en fallos laborales.— VIII. Conclusiones.
I. Palabras preliminares
El objeto del presente trabajo es analizar en qué medida el convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y las recomendaciones de ésta ejercen su influencia en la legislación y la jurisprudencia argentinas (específicamente en la Corte Suprema de Justicia de la Nación —CS— y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo —CNAT—) en lo atinente a ciertas remuneraciones y su dudoso encuadre como "Beneficios sociales".
II. Sobre el convenio 95
En primer lugar, cabe señalar que el "Convenio sobre la protección del salario", del año 1949 (nro. 95, con entrada en vigor: 24 septiembre 1952, denominado en adelante COIT95 o "el Convenio" en forma indistinta) resulta una herramienta indispensable a la hora de definir "qué es salario".
Así, en su art. 1º, el Convenio establece: "A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".
Este instrumento reviste importancia fundamental, ya que como enseñase Jorge Rodríguez Mancini: "la función principal de la remuneración es la de constituir la contraprestación de quien recibe la prestación laboral y con ella retribuye sinalagmáticamente a esta última" (1). También, en una posición quizás más extrema, se ha dicho que "el derecho del trabajo, en su totalidad, está constituido en torno a la cuestión del Salario" (2).
No obstante lo expuesto, durante la década del 90, en Argentina se incorporaron a la legislación vigente diversas normas "paliativas" de la situación de grave crisis económica existentes en aquel momento y una de las mismas (eje subyacente del presente texto) fue la ley 24.700.
III. La ley 24.700. Antecedentes relevantes
Ésta, sancionada el 25 de septiembre de 1996, incorporó a la ley 20.744 el art. 103 bis ("Se denominan beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dineradas, no acumulables ni substituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo"), modificó el art. 105 de la misma ley y agregó el art. 223 bis ("Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabado, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las leyes 23.660 y 23.661"). Pero se puede rastrear el origen normativo de la ley 24.700 en su art. 6º donde disponía la derogación de los decs. 773/1996, 848/1996 y 849/1996. A su vez, el dec. 773/1996 derogaba el dec. 1477/1989 (suscripto por el entonces presidente C.S. Menem), que había incorporado los vales alimentarios o tickets, a la LCT (3).
En el año 1996 acuciantes necesidades de financiamiento obligaban a que estos "Beneficios" tributaran conforme su naturaleza salarial, pero sin reconocérsele el carácter remuneratorio de los mismos. Puede imputarse la concepción político-jurídica de los mismos como generada por las políticas de flexibilización laboral, las crisis económicas externas y los tempranos síntomas del colapso del esquema de la "Convertibilidad" vigente por aquellos años (4).
IV. Intervención de los órganos competentes de la OIT
Ante esta situación, la OIT, a través de sus órganos competentes, no cesó de señalar al Estado Argentino las falencias sustantivas de la legislación individualizada supra. Como muestra de ello, tal como puntualizara la CS en el consid. 8 del fallo "Pérez c. Disco" (5), "... es oportuno hacer cita de las observaciones dirigidas a la República por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, vale decir, el órgano instituido por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926), destinado a ejercer el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI). En efecto, a propósito del Convenio 95 (6) dicha Comisión, con expresa referencia al art. 103 bis, le recordó a la Argentina el párr. 64 del `Estudio general sobre protección del salario´, de 2003, en cuanto a que el art. 11 del citado convenio, si bien no tiene el propósito de elaborar un 'modelo vinculante' de definición del término 'salario', sí tiene como objeto "garantizar que las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo, serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional, respecto de las cuestiones que tratan los arts. 3º a 15 del Convenio". Acotando que, "[c]omo lo demuestra la experiencia reciente, en particular con respecto a las políticas de 'desalarización', practicadas en algunos países, las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos". Por el contrario "es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe" (Conferencia Internacional del Trabajo, 970 reunión, 2008. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (arts. 19, 22 y 35 de la Constitución). Tercer punto del orden del día: Informaciones y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones Informe III (Parte 1A) Informe general y observaciones referidas a ciertos países, 2008, p. 595). Cuadra subrayar que esta observación, en sustancia, no hizo más que reiterar lo sostenido por la comisión en 1998 ("Observación individual sobre el Convenio 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 1998"), 1999 ("Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 1999"), 2000 ("Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 2000"), 2002 ("Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 2002") y 2003 ("Observación individual sobre el Convenio núm. 95, Protección del salario, 1949 Argentina (ratificación: 1956) Publicación: 2003")".
 "Más todavía; con todo ello, el órgano internacional, en rigor, persistía o daba seguimiento a las censuras que había dirigido, en 1995, a los beneficios no remuneratorios de los decs. 1477 y 1478 de 1989, y 333 de 1993, 'destinados a mejorar la alimentación del trabajador y de su familia', al concluir en "la existencia de un vínculo entre los beneficios dirigidos a mejorar la alimentación del trabajador y de su familia, y el trabajo realizado o el servicio prestado, en virtud de un contrato de trabajo. Estos 'beneficios' —añadió— cualquiera sea el nombre que se le pueda dar (primas, prestaciones complementarias, etc.), son elementos de la remuneración en el sentido del art. 1º del Convenio..." (7).
V. El Estado argentino recepta las observaciones de la OIT
El gobierno argentino en atención a las observaciones mencionadas en los párrafos precedentes (y con el cambio sustancial en la coyuntura económica nacional e internacional) promoverá el dictado de la ley 26.341 —sancionada a fines de diciembre de 2007—, la cual derogó los incs. b) y c) del art. 103 bis de la ley 20.744 y el art. 4º de la ley 24.700 además de restablecer el carácter remuneratorio de las prestaciones comprendidas en los incisos derogados del art. 103 bis de la ley 20.744.
VI. El fallo "Pérez c. Disco". Efectos
A pesar de la reforma legislativa contextualizada, había numerosos casos en Tribunales que requerían resolución; más todavía cuando la propia CS "...ha admitido la virtualidad de dictar pronunciamiento en circunstancias en que el cambio del marco fáctico o jurídico determina la ausencia de utilidad del fallo hacia el futuro, siempre que subsista el interés de las partes por los efectos jurídicos producidos durante el lapso anterior a esa variación (...) tal es lo que acontece en el sub lite, ya que el recurrente mantiene interés en la definición legal de su situación en razón de que, durante todo el período por el que formula el reclamo indemnizatorio, su derecho se encontraba regido por el inc. c) del art. 103 de la ley 20.744 actualmente derogado" (8) .
Así, en la ocasión en que el actor Pérez reclamaba incluir dentro de la base de cálculo los vales alimentarios que regular y mensualmente le entregaba su empleadora, y a instancias de éste, el Superior Tribunal pudo expedirse declarando la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c) de la Ley de Contrato de Trabajo (según ley 24.700), fundado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y los Instrumentos internacionales de jerarquía constitucional, y —entre otros motivos— en "...la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. Y si bien esto último, a su vez, puede entenderse inmerso, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general, es notorio que los avances internacionales en el terreno laboral, principalmente provenientes del ámbito de la OIT, resultaron —tanto en la faz sustancial de los derechos cuanto en la creación de regímenes internacionales de control— pioneros y modelos para el aludido desarrollo general de los derechos de la persona en el plano universal (v. esp. el cap. II del citado Tratado de Versalles de 1919)" (consid. 4, voto mayoritario).
Reafirmando esta postura, en el consid. 5º del voto mayoritario se entendió que "...Llamar a dichos vales, en el caso, beneficios sociales´, `prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas´; mutar al trabajador en beneficiario y al empleador en beneficiador; suplantar como causa del crédito o ganancia al contrato de empleo por un acto del empleador ajeno a este último; introducir en un nexo oneroso para ambos celebrantes una suerte de prestación gratuita por parte de una de éstas, el empleador, traduce una calificación que, por repetir los términos de un precedente que guarda con el sub discussio un estrecho grado de vinculación, resulta `poco afortunada, carente de contenido, y un evidente contrasentido´ (`Piccirilli c. Estado Nacional´, Fallos 312:296,300; asimismo: Fallos 323:1866, 1872)".
VII. La opinión de la CS y su influencia en fallos laborales
La secuencia lógica "Convenio", "Ley 24.700", "Ley 26.341", "Pérez c. Disco (9)" culminó (al menos, al momento de redactar estas líneas) con la recepción jurisprudencial por parte de distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) de la postura allí expuesta:
Como últimos ejemplos, se pueden reseñar:
A) "De acuerdo a la línea argumental elaborada por la CSJN en los casos `Mill de Pereyra´ y `Banco Comercial de Finanzas´ corresponde concluir que las sumas que han sido otorgadas a los trabajadores respetando una pauta de normalidad y habitualidad, como consecuencia de su desempeño laboral, integran su remuneración. De lo contrario se generaría la consecuente responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de lo dispuesto por el art. 1º del Convenio 95 OIT, ratificado por nuestro país. En consecuencia, dado que no se verifica en el caso ningún elemento que permita tener por demostrado que el pago de las sumas acordadas no obedeció a una contraprestación a cambio de la labor de la trabajadora, no cabe sino confirmar la sentencia atacada también en este punto, toda vez que los acuerdos emergentes del CCT 130/1975 que contienen los mentados conceptos `no remunerativos´, resultan ineficaces, por lo cual aquellos deben ser incluidos en el concepto de remuneración" (del caso: "Pentito, Karina V. c. Job Technology SA s/ despido", Sent. del 10/04/2017; CNAT Sala IX).
B) "Respecto del reclamo basado en los llamados tickets canasta o vales alimentarios a que alude el art. 103 bis, in.o c) de la LCT, más allá de la vigencia de la ley 26.341 y el dec. 198/2008, debe tenerse en cuenta la doctrina sentada por la CS en la causa "Pérez, Aníbal c. Disco SA" (Fallos 342:2043) en virtud de la cual, cabe declarar la inconstitucionalidad de aquélla normativa al considerar, en lo sustancial, que su directiva vulnera el contenido el Convenio 95 de la OIT, ratificado por nuestro país (1956). Por ello, corresponde disponer la inclusión del 100% del concepto examinado en la base a computar para el cálculo de la indemnización prevista en el art. 248 de la LCT, con más su incidencia en la liquidación del sueldo anual complementario (SAC) y las vacaciones proporcionales" (Del caso: "Casseignau, Mirta M. c. Aerolíneas Argentinas SA s/ diferencias de salarios"; Sent. del 05/02/2014, CNAT Sala VIII).
C) "En el caso, la demandada se agravia en cuanto la magistrada asignó carácter remuneratorio a los $300 pactados en el CCT. como `suma no remunerativa´. Salvo fundadas excepciones, no es posible admitir que por medio de un acuerdo colectivo se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo, ya que de adoptarse esa tesitura se vulnerarían las disposiciones del art. 103 LCT y el convenio OIT 95" (Del caso: "Tévez, Víctor E. c. Transporte Sur Nor CISA s/ despido"; Sent. del 16/02/2017, CNAT, Sala IX).
D) "La reducción en el salario de la trabajadora (30% que constituyó una rebaja salarial en orden a U$S 360 mensuales) sin que aquella haya obtenido compensación de algún modo en la ejecución del contrato de trabajo, resultó improcedente en tanto colisiona con normas de protección laboral. Ello por cuanto la demandada no acreditó ninguno de los hechos invocados para justificar su decisión. No acreditó que el abandono del sistema de convertibilidad de nuestro país tuviera incidencia en sus ingresos y en la partida presupuestaria asignada para el pago de salarios (máxime cuando reconoce que dichos importes provenían de su país de origen, la República Oriental del Uruguay) y, además, que dicha reducción salarial implicaba solamente un cambio nominal del salario en cuanto la actora conservaba el mismo poder adquisitivo (arts. 377 y 386 del Cód. Procesal). Es que, contrariamente a la argumentación de la quejosa, el derecho al cobro íntegro de las remuneraciones se encuentra expresamente protegido por el Convenio sobre Protección del Salario de la OIT 95 (ratificado por dec.-ley 11.594/1956), aplicable a todas las personas a quienes se pague o deba pagarse un salario (art. 2º ap. 1). Siendo fuente del contrato de trabajo la voluntad de las partes (art. 1º LCT), sus cláusulas no pueden ser modificadas en forma unilateral en detrimento del trabajador. Incluso toda convención al respecto resulta nula (art. 12, LCT), máxime si no existe contraprestación alguna de parte del empleador. Desde tal perspectiva, considerando que la demandada no acreditó ninguno de los hechos invocados como justificativos de su decisión y que se trató de una novación objetiva del contrato de trabajo, sin que la trabajadora obtuviera beneficio alguno que compensara dicha reducción salarial, las diferencias salariales reclamadas son procedentes" (Del caso: "Naviliat, Iris A. c. Embajada del Uruguay en la República Argentina s/ diferencias de salarios"; Sent. del 19/05/2015, CNAT Sala VIII).
E) También se decidió otorgarle carácter remunerativo a:
- El rubro "adicional por servicio de inspección migratoria" (En "Tejada, Emelina Del Valle y otros c. Estado Nacional Dirección Nacional de Migraciones s/ diferencias de salarios", Sent. del 31/05/2016, CNAT Sala VIII; y en "Parma, Ludmila E. y otros c. Estado Nacional — Dirección Nacional de Migraciones s/ diferencias de salarios", Sent. del 30/09/15, CNAT Sala VI).
- El rubro "gastos por uso de vehículo y telefonía celular" (En "Durán, Diego H. c. Securitas Argentina SA s/ diferencias de salarios", Sent. del 11/11/2015, CNAT Sala VI.
- El rubro "medicina prepaga" y los "gastos de representación" en la medida que son abonados sin rendición de cuentas, "gastos de movilidad del automóvil", "telefonía celular", "seguro de retiro" (Del caso "Lucifora, Miguel O. c. Aerolíneas Argentinas SA s/ despido"; Sent. del 21/10/2014, CNAT Sala VI; Sobre el rubro "Medicina prepaga" también véase "Martínez, María Marcela c. Adecco Argentina SA" Sent. del 31/03/2014, CNAT Sala V.
- No es posible aceptar que por medio de un acuerdo colectivo se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo prestado por ellos (Del Caso "Cantero, Gustavo G. c. Telecom Argentina SA s/ despido"; Sent. del 30/09/2014; CNAT Sala I; Similar, pero con alusión al principio de progresividad, en el caso "Borjas, Jorge E. y otros c. Telecom Argenrina SA s/ diferencias de salarios" Sent. del 22/08/2014, CNAT Sala III; Idéntica postura se verá en "Escufa, Hugo C. y otros c. Jumbo Retail Argentina SA s/ diferencias de salarios", Sent. del 28/02/2014, CNAT Sala II.
- Rubros como "uso del automóvil, cochera y celular" integran la remuneración, según el caso "Maidana, Juan Carlos c. Banco Central de la República Argentina s/ diferencias de salarios"; Sent. del 19/08/2010, CNAT, Sala VII.
- El rubro "Pasajes" ha recibido carácter remuneratorio en el caso "Martínez Desanzo, María José c. American Airlines Inc. s/ despido", Sent. del 17/09/2012, CNAT Sala VII.
VIII. Conclusiones
Como conclusión, puede señalarse la importancia del texto COIT, de la interpretación que del mismo hicieron los órganos competentes y el fuerte poder convictivo que dichos documentos ejercieron en aquellos años para coadyuvar a la modificación legislativa y su recepción jurisprudencial.
Quizás el mejor ejemplo de la importancia de las normas internacionales sea el hecho de que sus disposiciones inspiraron, no sólo un cambio legislativo, sino que permearon en la Justicia ordinaria para jerarquizar los derechos de los trabajadores; asimismo, fue tal la influencia que tuvo la interpretación del Comité que forzó incluso la modificación legislativa antes de que el máximo Tribunal tachase de inconstitucional la normativa interna.
 (1) RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, en "Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada", Director J. R. M., Ed. Thomson Reuters - La Ley, 2014, 2ª ed., t. III, p. 163.
 (2) CAEN, Lyon G., "Traité de Droit du travail", G. H. Camerlynk (dir.), Dalloz, París, 1967, p. 1. Referenciado por J. RODRÍGUEZ MANCINI en ob. cit., p. 155.
 (3) Cabe mencionar en esta instancia que el dec. 773/1996 reconoció que el dec. 1477/1989 "...fue ideado ante la necesidad de encontrar paliativos a la acuciante situación socio-económica que imperaba en el país al momento de su creación, justificándose la recepción legislativa de este Instituto como un auxilio económico en la emergencia, destinado especialmente, a aquellos trabajadores con menores ingresos".
 (4) Temas que, dada su extensión y profundidad, no pueden ser sino meramente mencionados en el presente trabajo.
 (5) El fallo "Pérez c. Disco" será comentado infra.
 (6) RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (ob. cit., p. 198) escribió que "...se ha interpretado que los efectos del Convenio 95 no alcanzan a prohibir este tipo de estipulaciones o decisiones legislativas internas, limitando los alcances de la norma internacional específicamente a la protección del salario, entendido esto como aquellas normas relativas a la inembargabilidad, o a la prohibición de retenciones o compensaciones, o la obligación de pago en dinero y limitación de pagos en especie, etc., temas que nuestra ley incluye de manera detallada".
 (7) El criterio restrictivo para la lectura del convenio sobre los alcances del concepto estampado en el art. 1º de ese documento internacional no coincide con el expresado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo según el cual "...se desprende que existe un nexo entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias y el trabajo realizado o los servicios prestados de conformidad con un contrato de trabajo. Estos `beneficios´, cualquiera sea la denominación que se les dé (bonos, beneficios suplementarios, etc.) constituyen componentes de la remuneración en el sentido que a este término se da en el art. 1º del Convenio 95" (Según Informe II, Parte 4A OIT, Ginebra 1996, p. 192, conforme sent. 21/10/1999, CTrab. Córdoba, sala 9 unipersonal, "Barrera, Gustavo c. Gatic SA" en LLC, 2000-1179 con nota de Walter CARNOTTA) Referido por J. R. M., ob. cit., p. 199.
 (8) Consids. 5º y 6º del voto de los Dres. Highton de Nolasco, Fayt y Argibay, en el caso "Pérez, Aníbal R. c. Disco SA. Recurso de hecho deducido por la Actora". P1911 XLII.
 (9) El voto de los Dres. Maqueda y Zaffaroni en "Díaz, Paulo V. c. Cervecería y Maltería Quilmes SA" (S.C.D.485, XLIV. DT Agosto 2013, 1873) enseño que "...La desestimación de la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c de la LCT propiciada por el a quo, al entender que la ratificación del Convenio 95 de la OIT sobre la protección del salario (1949), en el cual el trabajador apoyó su pretensión, no incorporó su texto al derecho interno incurre en dos errores graves: por un lado, condicionó la efectividad interna de los derechos y libertades allí enunciados a mayores recaudos que los que puede exigir el régimen del Estado ratificante, y, por el otro, soslayó el hecho de que cuando la Nación ratifica un tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contempla". Jorge RODRÍGUEZ MANCINI, ob. cit. p. 221.

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La Organización Internacional del Trabajo

 

La OIT, es un organismo especializado de las Naciones Unidas que se ocupa de los asuntos relativos al trabajo y a las relaciones laborales. Fue fundada el 11/04/1919, en virtud del Tratado de Versalles.
Está asociada desde 1946 a la ONU, que es la entidad internacional formada por los gobiernos, centrales empresariales y sindicales (más de 170) con Sede en Ginebra y Delegaciones Regionales.
Fines de la OIT: tiene por finalidad promover internacionalmente la justicia social, y prestar asistencia técnica a los programas de desarrollo económico y social, ya que es la única forma de lograr la paz universal y duradera, y tener en cuenta que la marginación de los trabajadores conspira contra la paz.
Principios de la OIT:

  •      El trabajo no debe ser considerado como mercancía.
  •      Derecho de asociación para todos.
  •      Tener un salario que permita el nivel de vida adecuado.
  •      Jornada laboral de 8 horas y 48 semanales.
  •      Descanso semanal de 24 horas.
  •      Supresión del trabajo de niños.
  •      Salario igual sin distinciones.
  •      Trato equitativo a todos los trabajadores.
  •      Cada país organiza el servicio de inspección.
  •      Libertad sindical.
  •      Negociación colectiva.
  •      Trabajo forzoso.

 

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