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updated 7:05 PM UTC, Sep 29, 2021

Nulidad del despido discriminatorio y protección contra el despido ilícito o arbitrario

El eje del debate debe ser la doctrina jurisprudencial y académica

Por Moisés Meik Ex Juez de Trabajo- Prof. UBA.

 

 

Comparto el enfoque de César Bechetti, sobre la temática de los despidos discriminatorios, profundo y revelando sólida versación jurídica, amén de su indudable nivel cultural.
Todo lo cual, como en su caso, es ya una realidad generacional de los nuevos operadores del derecho social laboral constitucional y democrático, en la línea de la progresividad, que parte y tiene como sujeto preferente al trabajador.
Es el producto de esfuerzos colectivos y personales, también, en la enseñanza universitaria, de grado y posgrado de la UNLP, la AAL, el Grupo 14 bis, Observatorio de CTA, el Foro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Pcia de Bs. As, de ciertas cátedras de la UBA.
Todo un cúmulo de construcción colectiva que ha servido de disparador para que centenares, quizás miles, de profesionales, académicos, magistrados y funcionarios, a lo largo y ancho del país, ya ilustrados suficientemente, compensen el inadmisible atraso de decenas de años de deliberada desinformación y demora en nuestro domicilio existencial en el abordaje de temas referidos a los derechos humanos fundamentales, en clave laboral, en el que se inscribe la sólida doctrina, en expansión y ya mayoritaria, de la nulidad de los despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales y libertades públicas.
Nombres como Cornaglia, Baylos Grau, Gialdino, Ermida Uriarte, Barbagelatta, Sarthou, Capón Filas, Fernández Madrid, Zas, Gianibelli, etc., aportaron importantes materiales al respecto.
Por ello, el eje del debate actual es y debe ser esa doctrina jurisprudencial y académica y no la de los reaparecidos retardatarios de todo pelaje, que con distinta intensidad, apuntan contra ella, produciendo hasta vergüenza ajena.
Como cuando leemos que se sostiene que  "es un debate reciente, novedoso, que recién comienza" y aconsejan desactivarlo ya, proponiendo en la línea de la ley 11729, de 1934, la sola monetización de los despidos, proseguida por la LCT de 1974 y ahora con el anzuelo de mayores resarcimientos, tarifados o no, mejorando la irrisoria oferta del Art. 11 de la ley 25013 ya derogada; pretendiendo ignorar que ese enfoque lleva medio siglo en países como Alemania, cuarenta años en Italia y más de 30 en España. Negar su grado de desarrollo es muestra de un gatopardismo que subestima la inteligencia de los actuales e informados operadores del derecho y de los luchadores sociales.
Considerar y promover sólo por ahora la vía cautelosa de los estatutos y los convenios colectivos para instalar esa doctrina, de nulidad de los despidos violatorios de derechos fundamentales es una torpe estrategia para que nada ocurra por vía de la norma heterónoma general.
Miremos el largo silencio de la CGT respecto de los fallos que anulan despidos discriminatorios y antisindicales, saquemos inferencias. Ese silencio tiene sonido y es una opción por omisión.
Llegaríamos al siglo de la ley 11729, estancados en el despido injustificado solo indemnizable, el que no quieren resignar los poderes económicos, que saben que ello sirve al mayor disciplinamiento social y a la renuncia forzada de los derechos adquiridos por el trabajador, quien así internaliza esa "amenaza inminente" del poder del llamado "despido represalia", encubierto, por los empleadores como despido sin expresión de causa.
Sin estabilidad real, aun la libertad sindical es impotente, lo mismo que a la inversa, como lo dijimos en "Tiempo de Derechos".
En suma, el eje del debate no puede ser un "Informe" retardatario en esta temática de la tutela de la estabilidad en el empleo, sino precisamente aquella otra doctrina, que es la que caracteriza al ritmo universal de los derechos humanos en clave laboral.
He informado, hace días, que el Gobierno Uruguayo remitió y sometió a su poder legislativo la ratificación de Convenios de la OIT, entre ellos, el 158 sobre terminación del contrato laboral.
Como es sabido, su Art. 4, al exigir causalidad del despido, se ubica en la línea de considerar ilícito el despido arbitrario o injustificado. El 10 agrega que frente al despido sin causa lo más recomendable es la readmisión del trabajador. El Art. 5 agrava como doblemente antijurídico al despido represalia, y al discriminatorio. De esto, así se habla en la zaga de fallos que elogiamos.
He allí, asimismo, la clave de la inacción retardataria de los sucesivos gobiernos, hasta la actualidad, que no ha producido ni siquiera lo que acaba de hacer el gobierno uruguayo, procurar ratificar el Convenio de la OIT 158.
Tan lamentable, como la permanencia, desde 1976, de la casi intacta reforma de la LCT por la dictadura.
De que se pueden jactar los ministros de trabajo que se han sucedido hasta ahora, mirando para otro lado. Esa contra reforma sigue intacta.
Si los seres humanos nos caracterizamos por lo que hacemos pero también por lo que pudiendo hacer no hacemos, como libertad en un marco de posibilidades, esas omisiones y esas propuestas dilatorias generan responsabilidad indudable. Tomen nota a los que le cabe esta apreciación.
Es bueno que la Sociedad argentina y su Estado se hayan sinceramente comprometido, en otras dimensiones, con los derechos humanos  pero es lamentable que ese compromiso no se proyecte a los derechos humanos en clave laboral, donde la nulidad de los despidos discriminatorios concreta la aplicación horizontal, entre particulares, de esos derechos.
Se trata, como surge de esa zaga de fallos ejemplares de la CNAT, de los derechos humanos fundamentales como dimensiones sustanciales de la democracia, consagrados en las constituciones, los tratados y convenios internacionales e incluso que ya forman parte del ius cogens, un orden público internacional vinculante.
Su inaplicación genera responsabilidad internacional de los Estados. Lo mismo, genera responsabilidad internacional el legislar en detrimento de esas fuentes, a la baja. Ello se concretaría en decidir una normativa que excluya los aspectos de fondo y procesales sobre la nulidad de los despidos discriminatorios.
Esos derechos fundamentales, han sido proclamados y consagrados, en Declaraciones, Pactos y Convenciones internacionales, todos instrumentos normativos plenamente vinculantes, hasta tornarse la principal fuente de legitimación y, en su caso, de ser violados, de deslegitimación de cualquier orden jurídico y político, tanto estatal como internacional.
Es muy pobre conceptualmente rehuir a la aceptación de esa doctrina universal, sosteniendo que "culturalmente ello no está aún instalado en nuestra sociedad", cuando sabemos que se trata de un cambio de paradigma, tanto del derecho como de la democracia, que por lo menos, se remonta a la inmediata segunda posguerra, tras los horrores de las dos guerras y del nazifascismo. (Zas)
De ahí el Nunca Más impuesto bajo la forma de límites y vínculos a los poderes supremos, que establecen que es lo que no se permite decidir (la violación de los derechos de libertad) y qué es lo que no se permite dejar de decidir y hacer, la satisfacción de los derechos sociales.
Un Nunca Más que se aplica horizontalmente entre particulares, a las relaciones de trabajo. Y que reconoce ciudadanía democrática a la persona del trabajador en los lugares de trabajo, democratizando las relaciones laborales.
El siglo XX es la toma de conciencia contra la violación de los derechos humanos.
Eso lo entendieron las Madres de Plaza de Mayo y se plasmó en los sucesos de diciembre del 2001.
Lamentablemente estamos en larga mora, de ahí la importancia de la saga de fallos que nulifican despidos y la doctrina de la CSJN actual, acerca de cómo colocar en su lugar privilegiado a los derechos humanos de la persona que trabaja.
Los obstinados y consecuentes negadores de esos derechos, como no pueden hacer ni proclamar a esa negación abiertamente, lo hacen en forma solapada postulando, en lo esencial, el "escaso aporte que los instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía supralegal implicaría para el reconocimiento de los derechos sociales en nuestro ordenamiento interno".
Más que un diagnóstico parece ser una manifestación de deseos.
Y esto mismo se verifica o aparece en su tenaz resistencia a aceptar la nulidad de los despidos violatorios de derechos humanos fundamentales laborales, inespecíficos o específicos.
Pretenden así "ningunear" la rica gama de garantías y la eficacia de los derechos humanos fundamentales como tópico universal vinculante (Ermida Uriarte), autoaplicativo y operativo, como norma más favorable frente al derecho interno que lo niega o restrinja.
Contra el "gatopardismo" que procura retrotraer el debate, como si esa rica y extendida doctrina jurisprudencial internacional y nacional fuese incipiente e inmadura, cabe, como lo hace César Bechetti, avanzar en la consideración de esos fallos.
Con respecto al Informe de los llamados expertos, a nadie puede sorprender lo que a modo de "disidencia", en la vertiente más reaccionaria, se sostiene en el capítulo sobre estabilidad y despido.
En todo caso, lo que sorprende es el gatopardismo de la mayoría en ese punto, a través de una elaborada o planificada literatura, bien escrita literariamente, pero ambivalente para generar la confusión. Hasta que se le ve la pata a la sota. Hablar de "ejercicio abusivo del derecho de despedir",en uno de sus subtítulos. es lisa y llanamente coincidir con aquella disidencia recalcitrante, en cuanto a la anacrónica caracterización del despido ad nutum como acto legítimo.
Algo que ni a Capón Filas, ni a Cornaglia, ni a Fernández Madrid se le hubiera pasado por alto.
Por eso, quizás, esos nombres, no estuvieron en esa Comisión.
Ese expreso "contrabando" jurídico, erróneo, en el Informe, es funcional al quietismo y a la regresión normativa, como lo fue el Art. 11 de la ley 25013, que se pretende rehabilitar, con nueva cosmética de reparaciones mayores o no tarifadas para bloquear la solución de la nulidad de ese tipo de despidos, doblemente ilícitos.
Aquellos Maestros, (Capón Filas, Cornaglia, Fernández Madrid, no incurrirían en ese descuido, de considerar lícito al despido sin causa, un enfoque del informe, a mi juicio, para nada inocente
El que así se afirma, en este punto, ignora incluso los aportes de Justo López, allá por los setenta, acerca del carácter ilícito del despido incausado. Un Justo López sospechosamente ignorado.
Detenerse en el informe es mirar para atrás.
Hay que partir de lo ya consagrado por la saga de fallos y no morder el anzuelo.
No seamos ingenuos. No tenemos derecho a ello.
mmeik